Fusión por absorción: definición, proceso legal y consecuencias fiscales

¿Qué es una fusión por absorción en derecho mercantil y societario?

La fusión por absorción es una operación mercantil mediante la cual una sociedad (la absorbente) integra otra (la absorbida), que desaparece jurídicamente. La absorbente mantiene su personalidad jurídica, asume el patrimonio de la absorbida y puede beneficiarse de sinergias organizativas, contables y fiscales. Esta modalidad permite consolidar operaciones sin necesidad de crear una nueva entidad.

Diferencias entre fusión por absorción y fusión por creación de nueva sociedad

En Derecho existen varios tipos de fusión empresarial. En función del tipo que se escoja, existirán situaciones que deberán afrontarse y potenciales ventajas. En la fusión por absorción, la empresa que es absorbida desaparece como tal, perdiendo su personalidad jurídica. Como contraparte, la sociedad absorbente conserva la personalidad jurídica previa a la operación de fusión.

En la fusión por creación de nueva sociedad, las dos sociedades previas desaparecen. En esta fusión de sociedades mercantiles se da lugar a una sola persona jurídica de nueva creación.

Tipos de fusiones mercantiles y ventajas estratégicas

En líneas generales existen muchos tipos de fusión empresarial. Las clasificaciones que existen dependen del objetivo perseguido, por la sociedad resultante, o por el ámbito geográfico, entre otros muchos. Asimismo, cada una tiene sus propias ventajas.

Puede diferenciarse entre fusión por absorción o fusión por creación de nueva sociedad, cuyas diferencias ya se han expuesto. En la fusión por absorción, la identidad de una de las empresas se mantiene. Lo mismo ocurre con su cultura organizacional y los métodos de trabajo ya aprendidos. En la fusión de nueva empresa, la adaptación de ambas organizaciones permite crear sinergias que de otra forma no surgirían.

Otra tipología muy habitual es la fusión vertical u horizontal. La fusión vertical se produce entre dos empresas que realizan distintas actividades en un mismo sector. Dicho de otra forma, en la cadena de generación valor de un bien, dos sociedades que se encuentran en fases diferentes. Un ejemplo sería un vendedor mayorista que se fusiona con el productor original de una materia prima. Esta fusión de sociedades mercantiles permite optimizar costes y alcanzar sinergias productivas fundamentalmente.

La fusión horizontal ocurre entre dos sociedades que realizan la misma actividad. Por ejemplo, la fusión de dos sociedades mercantiles en la que ambas venden al consumidor final prendas de ropa. Generalmente, las ventajas que ofrece esta fusión es reducir la competencia absorbiendo la cuota de mercado del competidor.

Por último, los tipos de fusión empresarial pueden ser nacionales o transnacionales. En las nacionales, las sociedades involucradas tendrían el domicilio social en el mismo país. La principal ventaja de esta tipología es el refuerzo del mercado en el que se desarrolla la actividad.

Por otro lado, la fusión transnacional implica la fusión de sociedades mercantiles con domicilio social en diferentes países. Esta fusión ofrece la posibilidad de expansión a otros mercados sin la necesidad de comenzar de cero todas las operaciones.

Proceso legal para la fusión por absorción: trámites, documentos y aprobación

Fases del proceso de fusión y documentación obligatoria

Estos tipos de operaciones están sometidas a un procedimiento de fusión regulado por el Real Decreto 5/2023. Esta normativa regula todos los pasos, documentos y acuerdos que deben darse para realizar una fusión conforme a Derecho.

Respecto al procedimiento de fusión, primero los administradores deberán elaborar y firmar un proyecto común de fusión. En ciertos casos, este proyecto deberá ser aprobado por uno o varios expertos independientes. Los nombramientos los llevará a cabo el registrador mercantil correspondiente. 

El acuerdo de fusión deberá ser aprobado por las respectivas juntas generales de las sociedades mercantiles involucradas. Una vez aprobado el acuerdo, deberá elevarse a escritura pública, junto con el resto de documentos considerados obligatorios. Con esto, concluiría el procedimiento de fusión de las sociedades.

El proyecto de fusión deberá contener toda la documentación requerida por el artículo 40 del RD 5/2023. Si falta alguno de ellos, no se considera completo el proyecto de fusión de sociedades mercantiles:

• Datos identificadores de las sociedades.
• Datos de la sociedad resultante en su caso
• Tipo de canje de las acciones
• Incidencia y compensaciones a los socios afectados
• Fechas a partir de la que se participará en las ganancias sociales
• Fecha de efectos contables
• Información sobre activo, pasivo y patrimonio neto de las sociedades
• Fechas de las cuentas de las sociedades fusionadas.
• Acreditación de cumplimiento de obligaciones tributarias.

Requisitos legales para la inscripción registral

Para la inscripción registral del acuerdo, es necesario haber llevado a cabo correctamente el procedimiento de fusión. Además de esto, deberá aportarse el contenido del acuerdo, junto con el balance de fusión. Si la fusión de sociedades mercantiles fuera entre sociedades cotizadas también deberá aportarse el informe financiero semestral.

Si la fusión es por creación, deberán observarse también los requisitos de constitución del tipo de sociedad que se constituya. Si es una fusión por absorción, se aportarán las modificaciones estatutarias de la sociedad absorbente a consecuencia de la fusión.

Plazos y publicidad legal

El proyecto de fusión de sociedades mercantiles debe ser aprobada por los accionistas de cada sociedad. Por eso la Ley establece la necesidad de convocar la junta general con un plazo mínimo de un mes. Podrá convocarse con mayor antelación, pero nunca con menos.

Además de eso, la Ley obliga a las sociedades a dar una información mínima para el procedimiento de fusión. Dicha información es la siguiente:

• Cuentas anuales e informes de gestión de los últimos 3 ejercicios.
• Balance de fusión de cada sociedad mercantil.
• Estatutos sociales vigentes y futuribles.
• El proyecto de escritura de constitución, si es de nueva creación.
• Los estatutos de la sociedad absorbente, si es una fusión por absorción.
• Identidad de los administradores que participan en el procedimiento de fusión.

Esta información respecto a la fusión de sociedades mercantiles deberá facilitarse a los socios. Podrá hacerse vía web de la sociedad, con los documentos adjuntos, o bien facilitar el examen de los documentos. Dicho examen se realizará en el domicilio social por los agentes que la Ley permite.

Requisitos legales y societarios para la fusión

Consentimiento de socios y asamblea general

El proyecto de fusión deberá ser aprobado en junta general en las dos sociedades. Para continuar con el procedimiento de fusión, debe aprobarse el proyecto tal y como se presentó. El propio RD 5/2023 señala que las modificaciones unilaterales equivalen al rechazo de la propuesta.

Además, en la fusión de sociedades mercantiles, se requiere de la aceptación expresa de algunos socios. En especial se menciona a aquellos que tengan responsabilidades personales. Se requerirá de acuerdo expreso de los socios que respondan ilimitadamente de las deudas sociales. También será necesario el acuerdo expreso de aquellos que deban asumir obligaciones personales en la sociedad resultante.

Modificaciones estatutarias y acuerdos previos

En el caso de que el proyecto de fusión implique cambios en los estatutos sociales, estos deberán anunciarse debidamente. Normalmente, la fusión de sociedades mercantiles de cualquier tipo implica estos cambios. Por ello, tanto si se aprueban nuevos estatutos sociales, como si se modifican, esto debe conocerse y aprobarse. En caso de que no se publicite, el procedimiento de fusión puede verse truncado. 

Consecuencias fiscales y contables en la fusión por absorción

Impacto fiscal para la empresa absorbente y cedente

En la fusión de sociedades mercantiles se producen cambios en las sociedades previas con efectos tributarios. En caso de una fusión por absorción, en especial hacia la empresa absorbente.

Ocurre que, al producirse la absorción, el volumen de negocio se desplaza de persona jurídica. Esto tiene un impacto en la base imponible de impuestos como el Impuesto de Sociedades. Esto hace que el procedimiento de fusión provoque, con cierta probabilidad, un incremento de la tributación de la absorbente.

No obstante, la Ley prevé algunas bonificaciones fiscales. Estas normas están pensadas para evitar la doble imposición. En una fusión de sociedades mercantiles todos estos aspectos deben tenerse en cuenta para evitar pagos y costes evitables.

Registro contable y efectos en balances

El principal efecto de una fusión por absorción en un balance es la entrada de nuevos activos y pasivos. Todos los bienes y derechos pasan a formar parte del patrimonio de la sociedad absorbente. Del mismo modo, las deudas y obligaciones contraídas por la absorbida también se adquieren.

Esto es especialmente relevante para las empresas obligadas a elaborar cuentas anuales. Si en una fusión de sociedades mercantiles no se tiene en cuenta, las cuentas no serán una imagen fiel de la sociedad. Esto podría implicar responsabilidades de la absorbente y podría conllevar sanciones.

Derechos y obligaciones de socios en la fusión por absorción

Protección a socios minoritarios y derechos de participación

La Ley confiere una protección especial a aquellos socios que no quieran participar de la sociedad fusionada. Si no se vota favorablemente la fusión de sociedades mercantiles, podrá reclamar un pago en efectivo en lugar del canje.

Esto alcanza tanto a los socios que voten en contra como a los que no tengan derecho a voto. Este pago en efectivo se tendrá que reclamar ante un Juzgado de lo Mercantil o un tribunal arbitral. La impugnación no provocará la paralización del procedimiento de fusión en ningún caso.

Efectos sobre contratos y obligaciones vigentes

Debe tenerse en cuenta que el procedimiento de fusión tiene implicaciones para las obligaciones existentes en los contratos mercantiles. Los socios responsables de las deudas sociales de las sociedades fusionadas continúan respondiendo de esas deudas.

Si los acreedores consintieran la fusión de las sociedades mercantiles, la condición de responsables de los socios no operaría. De otro modo, si de la fusión resultasen incumplimientos de obligaciones, estos socios en concreto responderían de dichas deudas.

Ventajas competitivas y riesgos legales en la fusión

Beneficios económicos y de crecimiento

Las fusiones de sociedades mercantiles pueden ser muy beneficiosas si se realizan adecuadamente. Si la fusión es por creación de nueva empresa, los riesgos no serán tanto financieros sino de otro tipo. Por el contario, una fusión por absorción implica serios riesgos financieros. Entre otros a destacar, pueden señalarse los enunciados a continuación.

La nueva sociedad afronta un mercado con una competencia reducida, en tanto que un agente ha desaparecido. En una fusión por absorción, la sociedad absorbente tiene la oportunidad de captar parte del público de la sociedad absorbida.

Del mismo modo, al unir ambas organizaciones, normalmente se pueden conseguir sinergias operativas. Las más comunes son las posibles economías de escala. La fusión de sociedades mercantiles puede permitir realizar las mismas operaciones conjuntas por un precio unitario mucho menor.

Por último, tanto en una fusión por absorción como por creación de nueva empresa, se tiene mayor capacidad de negociación. De cara a los proveedores, especialmente los financieros, se tiene un poder mayor para lograr condiciones más ventajosas.

Riesgos legales, financieros y administrativos

Las fusiones de sociedades mercantiles también implican riesgos para la empresa resultante. En función del sector y del tipo de fusión, serán de uno u otro tipo. Sin embargo, hay algunos que pueden considerarse más generales para cualquiera de los tipos de fusión empresarial.

Los riesgos legales son inherentes a todos los procedimientos de fusión. La regulación de la competencia, tanto estatal como comunitaria, prohíbe actos contrarios a la libre competencia. Si alguna fusión pone en riesgo este principio, o supone una conducta colusoria, el proceso puede resultar en sanciones.

Los principales riesgos financieros es la constitución de un pasivo inasumible para la sociedad resultante. Si la sociedad absorbida tiene problemas de liquidez, en caso de no solucionarse pueden poner en riesgo a la sociedad absorbente. Esto alcanza tanto a la fusión por absorción como a la fusión por nueva creación.

Los riesgos administrativos se refieren en especial a la organización interna de la sociedad. En la fusión de sociedades mercantiles, muchas veces las dos sociedades tenían un organigrama similar. En caso de no organizar adecuadamente la fusión, pueden generarse duplicidades y costes adicionales no útiles.

Aspectos contables y tributarios de la fusión por absorción

Normativa contable aplicable y registros fiscales

La principal normativa aplicable en este aspecto es la Ley del Impuesto de Sociedades. Esta norma dispone de un capítulo completo dedicado a la fusión de sociedades mercantiles. En ella se contienen, entre otras cuestiones, como deben realizarse las valoraciones de los activos adquiridos. También se incluyen aspectos como la forma en que tributan todas las operaciones que orbitan alrededor de una fusión.

Implicaciones tributarias y fiscalidad específica

Entre los principales efectos fiscales de la fusión por absorción está la subrogación tributaria. Esta norma implica que todas las responsabilidad jurídico-tributaria la adquiere la sociedad absorbente. De esta forma, hasta la inscripción de la disolución de la sociedad absorbida, la absorbente tiene varias obligaciones.

En primer lugar, hasta la fecha efectiva de la extinción se deberán presentar los impuestos correspondientes. Si esto no se realizase, la empresa absorbente incurriría en una infracción fiscal. Además, en la fusión de sociedades mercantiles deberá integrarse el resultado de la sociedad absorbida en la absorbente.